Los presupuestos de los que brota la idea de Estado de derecho no se desarrollaron espontáneamente, sino como resultado de la confluencia (por no decir, del choque) de los reinos o ducados alemanes con las ideas revolucionarias francesas que Napoleón fue extendiendo por Austria, Baviera, Sajonia, Württemberg, Prusia, &c., en su designio de incorporar a toda Europa a los «principios de la revolución». Pero la confluencia de estos principios con las diversas naciones existentes determinó en cada caso resultados diferentes y característicos: en Alemania uno de estos resultados fue precisamente la idea del Estado de Derecho, un «Estado de Derecho» que estaba concebido en función de unos principios «monistas» (diríamos, hipocráticos más que galénicos) según los cuales estaba siendo pensada la unidad de la sociedad política alemana como término de la refundición en un Reich, tal como Fichte, Hegel, Savigny, Mohl o Bluntschli la concibieron. El mismo Engels, hacia 1840, se sumó a quienes defendieron la tesis de que la primera tarea de la revolución democrática no podía ser otra sino la de unir a un país dividido política y económicamente en 38 estados diferentes. «¿Hasta dónde debe extenderse la patria alemana?», había preguntado el poeta Arnt, «Por todas partes por donde resuene la lengua alemana.»

Pero la única forma política en la que puede llevarse a cabo el Reich es la forma del Estado, tal como Hegel la había expuesto (aunque Hegel había sido muy crítico con la doctrina de la separación de poderes). En cualquier caso, tanto si se acentuaba como si se amortiguaba la idea de la separación, lo decisivo comenzaba a ser la concepción monista (por no decir totalitaria) del derecho, dentro de ese Estado viviente. Es el derecho germánico, «heredado del pueblo de Arminio», es el derecho llamado a unificar a los reinos, principados y grandes ducados alemanes, y a todos los hombres, considerados ante todo como alemanes, dentro de una democracia hecha posible por quienes comparten, ante todo, la condición de miembros de una cultura común. Sólo por esto, y no por su condición de seres humanos, abstractos y universales, impulsados por un imperativo categórico formal (el que Kant, el último escolástico, había pretendido revelar) los individuos podrán considerar como propias las normas jurídicas. Sólo así tendrá lugar la fusión entre la ética, la moral y el derecho, que en la época de la Ilustración, en la época de Kant, todavía no se veía posible (Kant había considerado al derecho como una norma heterónoma, coactiva y externa, a diferencia de las normas autónomas, de la ética o de la moral; unas normas que debían valer para todos los hombres, porque eran universales, o, dicho de otra manera, que carecían de significado político específico, aunque tuvieran consecuencias políticas importantes).

Ahora bien, cuando en el transcurso del siglo, y por la influencia del prestigio alemán, principalmente entre los legistas españoles, italianos y franceses, la idea del Estado de Derecho se desprenda de su matriz histórico-germánica, cuando comience a ser tratada como una idea abstracta, exenta, pura, casi axiomática, entonces es cuando comenzarán a mostrarse sus contradicciones y sus ambigüedades, porque estas contradicciones o ambigüedades sólo podrán ser resueltas retrotrayendo la idea a una sociedad política dada, germana o latina; sólo entonces cobrarán significado sus principios, y se despejarán las ambigüedades, aunque a costa de desvanecerse la pretendida pureza de la idea. Sin embargo, es en esta situación abstracta y formal como la idea de Estado de Derecho será acogida por los legistas no alemanes. Se hablará del Estado de Derecho a toda costa, como garantía formal de la libertad, de la democracia y de la paz (se pondrá entre paréntesis la cuestión de que el desarrollo de la democracia entre dos naciones antagónicas no suprime el antagonismo sino que lo incrementa); se apelará una y otra vez al Estado de Derecho como remedio de todos los problemas, olvidando que los contenidos o la materia de ese Estado de Derecho discurre por otros lados; que la idea es sincategoremática y que sólo una ideología «profesional», propia de legistas en el poder efectivo —jueces, abogados, profesores de derecho— hablarán del Estado de Derecho como si él tuviese sentido pleno político por sí mismo, como cuando se distingue entre ley y derecho, como si el derecho (llamado a veces derecho natural, acaso históricamente revelado) constituyese un sistema formal abstracto de normas válido para cualquier sociedad política. {BS22 6-7}